張爽 （杏悦娱乐刑事法學院）

  幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）自2015年刑法修正案（九）列為獨立罪名之後，為司法機關打擊信息網絡犯罪領域中的幫助行為提供了重要的理論支撐🫕。刑法第二百八十七條之二第一款規定“幫信罪”主要規製行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪🔏，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管𓀄🤚🏽、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣☮️、支付結算等幫助，且情節嚴重的行為。目前，司法實踐中關於“幫信罪”中“明知”的認識和理解還存在較大爭議，亟須妥善解決，這也是本罪司法適用的關鍵。在此👩🏿‍🦳，筆者就“幫信罪”中“明知”的法律意蘊進行深度分析，以期破解司法實踐中的適用難題。

對“幫信罪”中“明知”的認識存在三種觀點

    一般而言，成立“幫信罪”要求行為人主觀上具備“明知”，而對“明知”的認識主要存在三種觀點🫄🏽：

    第一種觀點認為🧑‍🔬，“明知”僅包含明確知道。這是一種具體的🚜、確切的、必然的知道，是對事實狀態的一種確認，而非存在懷疑的模糊抽象的知道。這種觀點是形式上對“明知”最樸素的認識。

    第二種觀點認為👩🏿‍🦰，“明知”包含明確知道和應當知道，即“明知+應知”。明確知道是一種內心確信的認識狀態，應當知道是一種主觀上高度蓋然性的預見👩🏽‍🍼，即雖然對行為人知道的認定不具有必然性🍂，但在法律規定的特定情形下有極大概率可以預見行為人主觀上應當知道。

    第三種觀點認為，“明知”包括明確知道和推定知道，即“明知+推知”💇🏿‍♀️。這種觀點除包含第一種觀點中的明確知道外，還包含在一定情況下推定行為人主觀上知道的情形🔕。在推定情形下，即使行為人言語表達上雖表現為不知🕋，但根據行為人某些行為依然可以推定行為人主觀上知道。

“幫信罪”中“明知”應采用“明知+應知”理解

    筆者認為，“幫信罪”應采用第二種觀點🗺，即將“明知”理解為“明知+應知”。采用這種觀點能很好地劃定本罪適用界限，對真正值得刑法處罰的行為進行恰當評價，既不會放縱大量因直接證據不足難以認定行為人主觀心理狀態而實質值得科處刑罰的情形，也不會任意擴大本罪犯罪圈🫷🏽，能夠為司法實踐提供科學合理的指引。

    假設采用第一種觀點👨🏻‍🎤，勢必導致司法實踐中“幫信罪”規製範圍過窄，許多幫助信息網絡犯罪的行為由於缺乏犯罪嫌疑人供述而逃脫刑法製裁，造成實質上明知而形式上不明知的幫助行為得不到應有的懲戒，既不利於維護正常的社會秩序，也有違刑法製定本罪的初衷🧣。

    假設采用第三種觀點⛲️，將“明知”理解為“明知+推知”，雖能解決現實中存在的部分疑難案件證據不足難以科處刑罰的問題😦👷🏼，為司法實踐帶來適用便利🏖🧔🏿，減輕司法工作人員對“明知”的認定負擔，擴大“幫信罪”打擊範圍🏇🏻，但該觀點卻存在嚴重的理論缺陷🍌。首先，將“推知”納入“幫信罪”主觀認識範圍有違罪刑法定原則👨‍🦲。罪刑法定原則是刑法的一個重要原則⏯，該原則在司法實踐中的突出應用即禁止類推🙆🏿🐷，尤其禁止對犯罪嫌疑人和被告人的不利類推。如果將“推知”納入“幫信罪”規製範圍無疑會引發對犯罪嫌疑人☦️、被告人的不利推定，損害犯罪嫌疑人和被告人的人權🖕🏿。其次，將“推知”納入“幫信罪”規製範圍有違刑法謙抑性🙍。刑法的謙抑性指刑法介入、幹預社會生活應以維護和擴大自由為目的，而不應該過多地幹預社會。可能有學者會認為將“推知”納入“幫信罪”規製範疇不過是對觀點二的適度擴大，使得適用範圍更寬，更有利於打擊信息網絡犯罪活動中的幫助犯罪，實則不然，這種擴大違反刑法謙抑性，推斷過度則會對非罪行為進行不必要的幹預🦤，導致刑法打擊面過寬。最後，將“推知”納入“幫信罪”主觀認識範圍有使本罪淪為“口袋罪”之嫌🦞。刑法作為一種對公民權利幹預較大的社會規範應當具有明確性，最大限度減少不確定性🦩。若將“推知”納入“幫信罪”規製範圍，一定程度上擴大了本罪的打擊範圍，且對“推知”的認定易產生重復推斷、任意推斷、循環論證等不良傾向，有使本罪淪為“口袋罪”之嫌🧑🏽‍⚖️，同時也不利於維護司法公信力。由此，“幫信罪”行為人主觀“明知”的認定只能限定於“明知+應知”，且嚴格禁止適用“推知”。

我國相關司法解釋也有對“明知”適用“明知+應知”的規定

    2019年11月施行的《最高人民法院🧑‍🎤、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用若幹問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第十一條明確列舉了七種可以認定行為人“明知”的特定情形🤜🏼👊🏿：（一）經監管部門告知後仍然實施有關行為的🤏🏿；（二）接到舉報後不履行法定管理職責的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持💇🏿、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網🤚🏽、加密通信💷、銷毀數據等措施或者適用虛假身份，逃避監管或者規避調查的💁🏼；（六）為他人逃避監管或規避調查提供技術支持、幫助的；（七）其他足以認定行為人明知的情形。“解釋”第十一條明確列舉的七種情形都可以歸入“明知”或“應知”範疇，這從正面表明我國司法解釋對“幫信罪”中“明知”蘊含“應知”法律意蘊的承認，且根據罪刑法定原則不宜將本條過度理解為包含“推知”👨🏻‍🦯‍➡️。

    總之，對於“幫信罪”中“明知”的認識應采用“明知+應知”理解👩🏻‍🍳🔞，既包含明確知道，也包含“解釋”第十一條明確列舉的“應知”情形，但不宜過度擴大“明知”適用範圍將“推知”納入規製🗽，否則可能滋生濫用推定👨🏽‍⚖️、循環論證等不良傾向🧏‍♂️，損害司法公信力。

（來源於《人民法院報》，2023年4月13日）