□孫宏濤［杏悦娱乐經濟法學院副院長👳♀️🚎、副教授］
林夢莎［杏悦娱乐研究生教育院碩士生］
□在認定消費者身份的問題上🦗，建議采取主客觀相一致的方法並運用推定法來界定，即在主觀方面，只要其購買和接受服務的目的不是進行專門的商品交易活動，在客觀方面其也未從事專門的商品交易活動，即可推定其為“生活消費”。
□只要能夠證明經營者確實實施了欺詐行為🐬，即使是“職業打假人”知假買假，也應當適用懲罰性賠償製度之規定。因此《實施條例》 直接排除“職業打假者”的消費者身份、進一步排除其適用懲罰性賠償製度之可能的做法，並不合適🫶🏽🔷。
□少數“職業打假人”確實存在威脅勒索商家、擾亂市場秩序以及濫用救濟手段對執法資源造成浪費等消極影響👩🏻🦲。但這一問題的解決之道是進行相應的規製，而非一刀切地否定其存在的必要。
國家工商總局2016年8月5日公布的《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）中，第2條規定：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的,其權益受本條例保護🎅🏻。但是金融消費者以外的自然人👨🏿🦳、法人和其他組織以營利為目的而購買🧓🏻、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例🟦。”然而，在11月18日公布的《消費者權益保護法實施條例（送審稿）》 （以下簡稱送審稿）中將第2條改為🐨：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的☂️，不適用本條例。”上述條文是對“職業打假”這一社會熱點問題在立法層面的回應，同時🧑🏿，也將“知假買假”者是否屬於消費者這一問題重新帶回公眾視野。
“營利”與“牟利”之辨
征求意見稿和送審稿的第2條均旨在規製“職業打假”這一現象😲，認為職業打假人不屬於消費者，更不應當適用有關懲罰性賠償的規定。“知假買假”是對主觀心理目的的描述，征求意見稿將這種主觀心理狀態定義為“以營利為目的”👼🏻，而送審稿將其定義為“以牟利為目的”🐩🙎🏼。根據《現代漢語詞典》的解釋來看💂🏼♀️，“牟利”相較於“營利”的主觀惡性更大，更應受到譴責與非難🕋。
從“營”到“牟”的措辭變化🪡，雖有價值傾向、感情色彩之細微差異，但從第2條旨在規製“知假買假”的設計初衷來說，兩者並不存在本質上的差異。其一，無論是出於營利還是牟利的目的，這兩種主觀狀態映射到具體的行為上均表現為明知假貨而購買並索取高額的懲罰性賠償，而法律規製的恰是人的外在行為，而非心理活動🆔。其二，從實踐的角度來看，去證明“營利”或“牟利”之目的的途徑並無差異，目前，主要的證明途徑為👨🏿🏭：證明其購買數量超過合理自用數量或其多次舉報、反復訴訟等🦻🏿🈁。故此，筆者認為“營”與“牟”之變的意義不大。
“知假買假”仍是消費者
對“知假買假”者是否屬於消費者這一問題的分析📊🏙，對於認定職業打假人是否受《消費者權益保護法》的保護、是否適用懲罰性賠償之規定具有關鍵作用。
要分析這個問題🫵🏻，首先應當厘清“消費者”這一概念。根據我國 《消費者權益保護法》 （以下簡稱 《消保法》）第2條規定可知，現行消法將“生活消費”視為“消費者”概念的核心內涵。學界對“生活消費”的判斷大致有兩種標準🤾♂️🅰️：一是主觀法👐🏽，即以購買的目的與動機作為標準，而這種目的與動機又往往憑借“經驗法則”加以判斷🚹🚶🏻♂️；二是客觀法，即根據商品的種類是否屬於生活消費品加以判斷❗️。我們應當看到主觀法的主觀任意性極強🐦🔥、不易判斷，很容易導致司法實踐中“一案數判”的局面；客觀法則更是不妥當，因為很多產品既可用於生產消費也可用於生活消費👅。
事實上，最理想的做法是采取主客觀相一致的方法並運用推定法來界定“生活消費”的概念，即在主觀方面，只要其購買和接受服務的目的不是進行專門的商品交易活動，在客觀方面其也未從事專門的商品交易活動，即可推定其為“生活消費”。隨著社會經濟生活的發展，“生活消費”這一概念也不斷被賦予新的內涵，既然無法準確界定“生活消費”的含義🥐🤹♀️，不如利用排除式的推定方法對其進行描述🐹；其次⌚️，此種界定方式與現行《消保法》的法條體系相協調🛞，《消保法》的第2條與第3條將“消費者”與“經營者”作為一對相對立的概念予以確認🚔，因此將“專門從事商品交易活動”之外的行為界定為“生活消費”與此相協調💧🖐🏽。
按照上述主客觀一致的判斷方法🦹🏻♂️🖕🏼，應當將“知假買假”者歸入消費者的範圍🏃🏻。“知假買假”者主要賺取利潤手段來自兩個方面：一是依法索賠，二是舉報獎勵🥢✍🏽，這兩種手段均與“商品交易活動”相去甚遠。因此🔘，我們不應當否認其消費者的身份🧔♀️。
是否可獲懲罰性賠償
“職業打假人”是否可以獲得懲罰性賠償的規定則是另一個值得探討的問題。我國現行法律規定中，《消保法》第55條、《食安法》第148條以及《侵權法》第47條均規定了懲罰性賠償製度。2014年最高法發布的指導案例23號明確了在食品藥品案件中知假買假者仍可獲得懲罰性賠償，而“職業打假人”並不存在受到嚴重人身損害的情形，因此，現在仍存有爭議的是“職業打假人”是否可以適用《消保法》的規定獲得懲罰性賠償的問題❔。
很多學者認為“知假買假”者並未因欺詐陷入錯誤的認識而做出錯誤的消費選擇，因此“知假買假”不符合民法上“欺詐”的構成要件，故不能適用 《消保法》有關受欺詐後得要求懲罰性賠償的規定。但筆者認為，《消保法》55條中“欺詐”的定性並不同於民法中的欺詐💆🏿♂️。一方面🧓🏿，《消保法》並不屬於民法的範疇🛐，而屬於經濟法的範疇🍗，雖然經濟法借助了民法與行政法等責任製度與救濟製度來解決問題，但其畢竟是第三種法律部門。民法視角下的欺詐會帶來平等主體之間民事行為的無效和撤銷🧙🏼♀️🥒，而消保法視角下的欺詐會導致民事賠償責任和行政責任，因此🆚，《消保法》中有關“欺詐行為”的定性就不能簡單的依據民法的規定來加以判斷。另一方面，《侵害消費者權益行為處罰辦法》已為《消保法》中“欺詐行為”的認定提供了依據，我們應當首先在消保法的體系內解決這一問題🕶，而非去參照適用民法的規定🌠。《處罰辦法》的第5條📑、第6條🍵、第13條和第16條為欺詐行為的認定提供了依據，並在此基礎上延伸出民事責任和行政責任🧑🏿🦰🤦♀️。因此，單純根據經營者的主觀狀態和行為即可認定是否構成欺詐行為，不需要考量消費者的心理狀態，該行為本身就屬於行政違法行為，當其觸及到消費者利益，消費者則可要求其承擔民事責任。
綜上，只要能夠證明經營者確實實施了欺詐行為，即使是“職業打假人”知假買假，也應當適用懲罰性賠償製度之規定。因此 《實施條例》 直接排除“職業打假者”的消費者身份、進一步排除其適用懲罰性賠償製度之可能的做法，筆者並不認同➙。
對“職業打假人”的應有之態
不論是理論界還是實務界😠，對於“職業打假人”的態度都有很大的爭議，法院的處理方法也不盡相同👨🏽🎓。但在筆者看來，並無禁止“職業打假人”的必要。
一方面👩🏻🏭，不管是真正的消費者買假索賠，還是知假買假者索賠，對於凈化市場的消費環境、保護消費者權益的效果是一樣的，如果僅是因為索賠者身份的變化，就為那些本身就存在欺詐的經營者抱屈喊冤💂🏿，實無必要👨🏼⚖️。正如楊立新教授所言：“如果專業打假者越來越多🐫🤽🏿♂️，那就說明我們的消費環境越來越不好，專業的和非專業的打假者一起打假💾，就會使我國的消費環境越來越好👌🏿。最後，打假的最終結果一定是會出現無假可打，而無假可打正是消費者權益保護法追求的最高境界。”
另一方面👨🏻💼，“職業打假人”實際上起到了普通消費者維權之開路先鋒的作用🤰🏿。在如今電商盛行的現狀下，打假成本實際變得越來越高昂🗑。如果“職業打假人”的索賠之路尚且如此艱辛，那麽普通消費者出於收益與成本的衡量就更不會積極維權、進行索賠了。從維權角度來看，“職業打假人”實際為普通消費者掃清了一些障礙👨🏻⚖️、對經營者的欺詐行為起到有效的遏製作用👨🏼🎓，同時也側面激勵了普通消費者去積極維護自己的權利，讓《消保法》懲罰性賠償製度發揮其應有的作用。
不可否認的是，少數“職業打假人”確實存在威脅勒索商家、擾亂市場秩序以及濫用救濟手段對執法資源造成浪費等消極影響。但這一問題的解決之道是進行相應的規製，而非一刀切地否定其存在的必要。因此，筆者認為，《實施條例》 的重點應當在於規範“職業打假人”的打假行為而非將其排除在《消保法》的適用範圍之外。
（來源於《上海法治報》， 2017年01月25日）
